刘树成：论加强和改善宏观调控

人们抵制的动力来自两个方面。

发扬共和精神，塑造共和文化，要大力推进公共治理。[14] 列宁: 《列宁全集》第 12 卷，北京: 人民出版社，1987 年。

以对社会弱势群体权利的保护为例。邓小平同志树立了以理性精神支撑法治的范例。[27] Aldis W，Wright M A. Bacos Essays and Colours of Good and Evil with Notes and Glossarial Index，New York: theMacmillan Company，1899.[28]习近平: 《在首都各界纪念现行宪法公布施行 30 周年大会上的讲话》，《人民日报》，2012 年 12 月 5 日，第 2 版。不仅要切实保证当代人的机会公平，而且应当关注和保证后代人机会公平。这里讲的规则公平主要是指政策和法律规则要公平。

真正承认这些权利的保证在哪里呢? 在于人民中那些意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量[14]50。所以，要求领导干部要率先养成遵守规则、执行规则、维护规则的习惯，是很有针对性的。在这个过程中，罗克辛特别强调所谓规范原则（如自我保护原则、权利证明原则等）的作用，试图借助规范原则来构建违法性阶层，从而形成利益衡量——规范原则——正当化事由的体系化路径。

狭义的刑事政策是指以适当的刑罚对罪犯个人进行矫治以防止其将来继续犯罪。[18] 参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第3-10页。[9] 李斯特鸿沟的说法，源自李斯特的一句名言——刑法是刑事政策不可逾越的屏障[10]。[59] 参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第976-982页。

因此，所谓不可逾越的屏障的意思，并非刑事政策对刑法毫无影响，而应是将这种影响控制在一定的范围内，而这个范围就是刑法规范和刑法体系本身。[15] 鸿沟构想与架桥构想的说法始于许廼曼，参见[德]许廼曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第47页。

问题是，如果以刑事政策为基础构建刑法体系，那么，在刑事政策的内容被确定之前，犯罪论体系何以能够存在？这显然构成了一种循环论证。[28] 笔者曾对刑罚目的论在各国刑法教科书中的体系位置作了研究，发现在我国及俄罗斯，刑罚目的论主要被置于刑罚论之中，而在德日刑法学以及受到德日广泛影响的韩国、台湾地区等地的刑法学中，刑罚目的论被置于刑法学的基础理论部分。然而，我们在学习借鉴域外知识的同时，通常会被掺杂一些似是而非的不切之念。它们不仅无助于学术共识的形成，而且会给学术的发展设置诸多障碍。

明确了李斯特名言中刑事政策和刑法的含义后，需要继续考察何谓不可逾越的屏障。他指出，一般来说，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。由此清晰可知，罗克辛并没有跨越李斯特鸿沟。对于刑法而言，坚持理论体系的封闭性，并非基于该体系完美无缺的认识，而是在承认这一体系可能存在缺陷的前提下，坚持罪刑法定主义原则。

因此，可以将李斯特的名言刑法是刑事政策不可逾越的屏障同义置换成罪刑法定是刑事政策不可逾越的屏障。[8]在罗克辛看来，以往的犯罪论体系在逻辑性上并无大碍，但在实用性上存有缺陷。

第一篇是其发表于1970年的同名论文——《刑事政策与刑法体系》。[11] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第3-4页。

参见陈兴良著：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第98页。但在事实上，两者有可能存在冲突。在刑事立法的过程中，将刑事政策的理念与主张规范化为刑法的条文，从而通过刑法的贯彻实施来实现刑事政策，原本就是刑事政策发挥其作用的重要途径。[35]要言之，罪刑法定主义的价值最终落脚于对自由和人权的保障上。在某种意义上，形式理论也是一种实质理性——一种更为长远的实质理性。在刑法解释论中，尽管我国学界存在形式解释论与实质解释论的激烈争论，但无论是形式解释论者还是实质解释论者，都不反对对刑法条文作目的性解释（实质解释），二者的区别仅在于这种目的性解释（实质解释）能否突破刑法条文的字面含义（形式解释）。

在学说谱系上，李斯特被归入刑事政策三分说的阵营中，他认为刑事政策在不同的语境中存在三个层面的内涵：最广义的刑事政策不仅包括犯罪对策及社会对策，还包括对犯罪原因和刑罚成效的研究。[29] 罗克辛于2009年所作的演讲《构建刑法体系的思考》展现了其目的理性犯罪论体系的成熟面貌。

[13] 参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第18-19页。[64] 参见梁根林：《责任主义及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期，第59页。

因为，指导刑事立法，原本就是刑事政策的应有之义。[70] 该批复内容是：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。

对于这种例外情况，刑法往往难以顾及。刑事政策三分说则主张刑事政策同时包括广义、狭义和最狭义三种内涵。而罗克辛理解的李斯特鸿沟却在刑法体系中拒绝任何刑事政策的思考。当然，罗克辛关于刑事政策最清楚的描述，是这样一句话：罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。

为此，需要以李斯特的名言刑法是刑事政策不可逾越的屏障作为分析的起点。[43]然而，只要罗克辛不放弃他在犯罪论体系上的三阶层论的主张，[44]这种做法就只能回避问题而不能解决问题。

因为，根据其辩解，即便承认罪刑法定具有刑事政策的功能，那么以罪刑法定指导构成要件阶层的构建这一创意也不能归功于罗克辛，而应归功于首倡罪刑法定主义的费尔巴哈。正是在这个意义上，刑法被认为是刑事政策不可逾越的屏障。

第一步是借助于法律素材，将成文法规定的人们行为举止的框架予以具体化和类型化。这难道不是自相矛盾吗？其实不然。

但是，李斯特同时又意识到，不能一味地追求预防犯罪的效果，否则就会有侵犯公民的自由与人权之虞。[75]然而，不无遗憾的是，虽然刑事一体化思想在我国刑法学界得广泛传播，但其对刑法与刑事政策研究未能发生实质性的影响，其根源在于我国尚未建立其严格意义上的刑法教义学，因而缺乏承载刑事一体化的理论体。显然，刑罚目的并不是传统罪责的刑事政策基础，那么传统罪责的刑事政策基础是什么？这一基础与刑罚目的是什么关系？罗克辛有意回避了这些问题，从而使得他所谓以刑罚目的指导答责性阶层构建的方法论并没有贯彻到底，并且在答责性阶层中埋下了自相矛盾的隐患。[66]上述对法条主义的批评固然在理，但似乎并不适用于当下中国的法治环境。

[17] 对不同见解的详细介绍，请参见许福生著：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第2-32页。但明确提出以刑事政策为基础构建刑法体系的主张，则始于1970年。

李斯特鸿沟应该成为中国刑法学发展的目标与航向，而不应沦为中国某些司法乱象的挡箭牌。事实上，早在1989年，我国学者就已提出了刑事一体化的学术思想，[74]此后又论及刑事一体化与刑事政策的关系。

然后对比分析李斯特鸿沟的多重面貌，努力揭示李斯特鸿沟的真谛。[40] 对于违法性阶层，罗克辛主张在利益对立场合时社会进行调节的利益衡量这一刑事政策的指导下，分两步构建正当化事由的体系：第一步是借助于法律素材，将成文法规定的人们行为举止的框架予以具体化和类型化。